金璞与甘肃森浩建筑劳务有限公司、连增霖劳务合同纠纷一案，经一审、二审法院审理，现已结案。赵文学律师作为二审被上诉人金璞的诉讼代理人，在经过一审以及原审被告的反诉后，该案在二审仍然取得了不错的成绩。

经二审法院审理认为：原审法院在双方当事人未签订书面劳务分包合同，且对案涉工程劳务费存在争议的情况下，根据原告申请，依法委托鉴定机构对案涉劳务费进行鉴定，未以被告主张的每平方米75元计并无不当；本案鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，且在现场勘验中，上诉人与被上诉人均对案涉劳务工程的具体项目进行了签字确认，鉴定机构对双方无异议的部分进行了鉴定，对有异议的部分进行单列，原审法院依法进行了认定和判决；原审法院依据鉴定意见将企业管理费、利润、措施项目费460987.74元计入劳务费依法判决亦无不当。故二审法院认为上诉人森浩公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

以下为该案二审判决：

（2022）甘01民终382号

上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃森浩建筑劳务有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区段家滩路167号第3幢第5层第502室。

法定代表人：刘小莉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘革新，该公司

项目经理。

委托诉讼代理人：郭鸿英，甘肃佳运律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：金璞，男，1967年1月29日出生，汉族，住甘肃省陇西县。

委托诉讼代理人：赵文学，甘肃陇达律师事务所律师。

原审被告：连增霖，男，1964年11月1日出生，汉族，住甘肃省榆中县。

上诉人甘肃森浩建筑劳务有限公司（以下简称：森浩公司）因与被上诉人金璞、原审被告连增霖劳务合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初172号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人森浩公司的委托诉讼代理人刘革新、郭鸿英、被上诉人金璞及其委托诉讼代理人赵文学出庭参加诉讼，原审被告连增霖经本院依法传唤后未到庭，故缺席审理。本案现已审理终结。

森浩公司上诉请求：1.请求撤销一审判决依法改判；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:第一，一审法院对本案主要事实认定错误。本案中被上诉人金璞与上诉人森浩公司就案涉工程达成的口头劳务分包合同系双方经协商一致建立合同关系的真实意思表示，内容亦约定合法，合同合法有效，双方均应严格遵守并切实履行。现上诉人森浩公司主张案涉工程劳务费计取价格为每平方米75元。在原审庭审时上诉人不仅提交了录音还提交了兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初10704号开庭笔录，证明被上诉人与上诉人双方存在口头劳务分包合同关系，并口头约定劳务费价格为每平方米75元。然而，一审法院却断章取义只确认双方存在口头劳务分包合同，对口头约定的75元计价标准却不予采信。按照常理，合同双方对价格没有协商一致的话，被上诉人是不应当提供劳务的。故一审法院对本案的关键事实认定错误。第二，一审法院不应以劳务费鉴定意见书为依据作出判决。首先，本案当事人已明确约定劳务费的计价标准和计价方法，被上诉人单方委托对兰州市榆中县的砌砖、抹灰、屋面粉刷等劳务费用进行鉴定评估，原审法院不应准许。其次，上诉人具备法人主体，单位具有施工资质，被上诉人为施工劳务个人不具备平等的鉴定主体。第三，兰州中瑞工程造价咨询有限公司鉴定的内容和依据错误。依据兰州市城关区人民法院鉴定移送表，申请鉴定的事项为对兰州市榆中县的砌砖、抹灰、屋面粉刷等劳务费用进行鉴定。然而兰州中瑞工程造价咨询有限公司却依据（1）《中华人民共和国合同法》；（2）《中华人民共和国建筑法》；（3）《中华人民共和国招投标法》；（4）《中华人民共和国预算法》；（5）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》;（6）《建设工程造价鉴定规范》（ＧＢ／Ｔ51262-2017）;（7）《建设工程价款结算暂行办法》（财建［2004］369号）;（8）《甘肃省建筑安装工程费用定额暨造价管理文件汇编》（ＤＢＪＤ25-46-2013）；（9）《甘肃省建筑与装饰工程预算定额（2013）》及兰州地区基价；（10）《甘肃省安装工程预算定额（2013）》及兰州地区基价;（11）甘肃省《工程结算中有关问题的处理意见》（2008~2019）。本工程按照包工不包料项目计取费用，5＃楼取费按照一类工程计取、11＃楼按三类工程计取;人工费调整依据2016年兰州市上半年建设工程人工费指导价进行调整。取费及计税方式为:该项目申请人金璞为个人组建施工队，无建设主管部门核准的施工资质，也无纳税证明，因此规费及税金不予计取。通过核算及鉴定最终确定该项目申请人金璞所完成工程量相应劳务费总价款为:1624492.46元，其中人工费5＃楼822657.38元、11＃楼72839.51元。合计895496.898元。该鉴定报告明确阐述金璞为个人施工队无施工资质不计取规费及税费。而中瑞公司却刻意将企业管理费、利润、措施费错误套用到人工费中导致鉴定报告严重错误。

依据《甘肃省建设工程计价规则》(DBJD-98-2020)规定，建筑安装工程费按照费用构成要素划分：由人工费、材料费(包含工程设备费)、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。而本次评估中，兰州中瑞工程咨询公司取费标准计取了企业管理费、利润及措施项目费是不合法的；企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。金璞属于个人劳务，企业管理费不应计取，5#楼、11#楼企业管理费用139888.94元计入不合法。利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利。本次评估中，中瑞工程咨询公司将5#楼、11#楼产生全部利润209881.49元计入是不合法的。措施项目费是指完成建设工程施工，发生于该工程和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用，本次评估中，中瑞工程咨询公司将5#楼、11#楼产生的措施项目费用111217.31元计入不合法。以上合计460987.74元。

兰州中瑞工程造价咨询有限公司对榆中县砌筑及抹灰等工程的工程量的评估存在重大错误。评估过程中套用定额错误导致本次鉴定结论不具备合法性、合理性、准确性，多算费用375893.42元，其中（砌体抹灰多算费用241664.22元，评估错误套用定额134229.2元）。该鉴定意见本身存在重大错误，故一审法院不应以该鉴定意见作为定案依据。

上诉人已经对被上诉人完成的劳务支付了全部劳务费，不存在拖欠劳务费的事实。上诉人承包给被上诉人的劳务建筑面积总工程量为17910.53平方米，而且双方约定每平方米的劳务单价为75元，劳务费总价款应为1343289.75元。合同履行过程中，由于被上诉人缺乏技术人员及人员配置不够，导致其只完成了合同约定的砌砖、抹灰、屋面粉刷，对地沟部分的盖板、地坪工程、散水以及卫生清理并未依约完成，导致上诉人不得不找第三人来完成被上诉人应该完成的劳务作业。为此，上诉人还另行支出劳务费274272万元，该笔劳务费应该从给付被上诉人的劳务费总额中扣除被上诉人未完成的劳务274272元，答辩人应向被答辩人支付劳务费1069017.75元。事实上，上诉人已向被上诉人支付劳务费1165500元，故上诉人已经向被上诉人超额支付了劳务费96482.2元，被上诉人应向上诉人返还该笔款项。

综上所述，被上诉人存在明显违约的过错行为，极大地损害了上诉人的合同权益，一审法院却判决支持被上诉人诉讼请求。明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判，即驳回被上诉人的诉讼请求，返还上诉人多支付的96482.2元。

金璞辩称：一、关于案涉劳务费鉴定程序合法。案涉劳务费鉴定是由被上诉人申请，一审法院依法委托的，委托后鉴定机构组织上诉人和被上诉人到施工现场核实了被上诉人的工程量，对其中上诉人有异议部分的工程量在鉴定意见书中单列，共两笔，计56897.68元，未计入劳务费总量。一审法院也未支持。但被上诉人认为此笔费用应计入劳务费总额，对无异议部分的工程量三方进行了确认。二、案涉劳务费中应计入企业管理费、利润、措施项目费。此三项费用根据鉴定意见应计入被上诉人劳务费。上诉人对鉴定意见提出异议后，鉴定机构书面答复认为：“因为该项目为包工不包料工程，企业管理费、利润及措施费基数就是按人工费为基数计取的，本次鉴定费用计算表中的利润，是申请人完成项目所对应的利润，不是工程全部利润。”根据《甘肃省建筑安装工程费用定额》（2013）中第四章“费用标准及有关规定”（表4-1、4-2、4-3）可知：企业管理费、利润及措施费计取标准为按人工费为计算基础。所以，以上三项费用提取是符合法律规定的。如果以上三项费用按照上诉人说法应归上诉人所有，那么就意味着上诉人将不劳而获，坐收渔翁之利。上诉人将案涉工程中劳务分包给被上诉人，后由被上诉人全权负责施工，其中包括招聘、组织农民工前后一百多人次，安排农民工食宿，发放农民工工资，购买保险，做到安全文明施工等。如果以上费用归上诉人，上诉人则“十指不沾泥，鳞鳞居大厦”，这不符合公平原则，故以上这三项费用应计入被上诉人劳务费总额中。另外，兰州中瑞工程造价咨询有限公司是专业鉴定机构，劳务费的构成，企业管理费等三项费用的计取均属于专业问题。综上，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审被告连增霖未提交答辩意见。

原告金璞向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告劳务费50万元；2.本案诉讼费用及其他费用由二被告承担。在一审审理过程中，原告将其第一项诉讼请求变更为：判令被告森浩公司支付原告劳务费50万元，被告连增霖承担连带责任。

一审法院认定的事实：2015年，原告金璞与被告森浩公司达成口头劳务分包合同，被告森浩公司将其承包的兰州市榆中县定远镇合盛嘉园4号地块5号楼及11号楼设计图纸范围内的砌砖、抹灰、屋面粉刷等劳务作业分包给原告。合同达成后，原告开始进行施工。此后，被告森浩公司共计向原告支付劳务费1165500元。但原告认为森浩公司未付清劳务费，双方酿成纠纷，原告遂诉至法院。

在一审审理过程中，原告申请对兰州市榆中县的砌砖、抹灰、屋面粉刷及地沟部分的砌砖、抹灰等项目的劳务费用进行鉴定，一审法院予以了准许。2020年9月15日，兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出兰中瑞价鉴（2020）009号《榆中县大名城合盛嘉园4＃地块5＃楼及11＃楼砌筑及抹灰工程劳务费鉴定意见书》，鉴定情况说明为：2020年8月31日，我公司鉴定人员会同双方当事人对榆中县大名城合盛嘉园4＃地块5＃楼及11＃楼砌筑、抹灰、屋面粉刷及地沟部分的砌砖、抹灰等工程进行了现场实地勘验，5＃楼、11＃楼现场实际情况为工程整体已竣工交付，住户已入住，经过现场与双方当事人沟通，我公司鉴定人员对申请人金璞所完成的工作量进行了详细记录，之后双方当事人对该记录进行了签字确认。依据委托人提供的该项目施工图纸、现场实地勘验记录及鉴定规范的要求，我公司鉴定人员对该项目申请人所完成的分部分项工程劳务费进行详细计算，具体完成情况如下:1、5＃楼、11＃楼所有砌筑工程、砖墙面抹灰工程（包含地沟的砌筑抹灰）;2、5＃楼、11＃楼所有卫生间的找平层、保护层（不含5＃楼21-37轴一层的保护层），双方对5＃楼21-37轴卫生间一层找平层是否为申请人完成争议比较大，我公司对争议项进行单列，最终由人民法院审理判定;3、5＃楼屋面花架梁的抹灰及搭设满堂脚手架;4、5＃楼、11＃楼屋面保温、炉渣找坡、找平层、防水保护层及上人屋面缸砖铺贴;5、5＃楼11＃楼楼梯踏步及踢脚线抹灰:6、5＃楼管井、电井、露天阳台地坪;7、5＃楼、11＃楼所有板面吊洞;8、5＃楼、11＃楼出屋面烟道、通风道的砌筑抹灰及风帽安装；9、5＃楼、11＃楼构造柱、及过梁支模板、浇筑混凝土；10、5＃楼八层以下32个飘窗板、卧室所带阳台栏板支模板、浇筑混凝土是否为申请人完成双方争议比较大，我公司对此争议项进行单列，最终由人民法院审理判定;11、取费类别:本工程按照包工不包料项目计取费用，5＃楼取费按照一类工程计取、11＃楼按三类工程计取;12、人工费调整:人工费调整依据2016年兰州市上半年建设工程人工费指导价进行调整；13、取费及计税方式:经核实，该项目申请人金璞为个人组建施工队，无建设主管部门核准的施工资质，也无纳税证明，因此规费及税金不予计取；14、具体计算结果见工程预算表。鉴定意见为：通过核算及鉴定，该项目申请人金璞所完成工程量相应劳务费总价款为:1624492.46元。其中双方对5＃楼21-37轴一层卫生间找平层，1-37八层以下飘窗板、阳台栏板的支模及混凝土浇筑是否为申请人完成争议较大，由于该工程已竣工交付，我公司无法判定究竟是当事人哪一方完成，故单列了此部分费用由人民法院审理判定，具体金额详见下表:5＃楼无争议项价款1474679.44元，有争议项价款27478.3元；11＃楼无争议项价款122334.72元，以上合计1624492.46元。其中，该鉴定意见书中的工程计价表载明二次结构为29419.38元。随后，被告森浩公司提出了异议，兰州中瑞工程造价咨询有限公司于2021年1月4日作出异议答复，对森浩公司提出的异议一一进行了答复,最终认为本工程鉴定造价应增加4722.15元。其中，该答复写明：三、意见书中所附《评估项目明细》中13-22项金璞及赵文学私自增加，异议人不予认可。该内容不在勘验记录之内。现场勘验记录中，异议人不认可的项目，兰州中瑞工程造价咨询有限公司却将其计入评估范围，超越鉴定职权，以鉴代判，侵犯异议人的合法权益。答复:我公司鉴定项目内容严格按照现场勘验记录记载的内容计算，并未按《评估明细表》，且双方有争议部分费用已在鉴定意见书中单独列出，写明由人民法院审理判定。四、评估结果参照的取费标准错误，导致多算费用349770.43元。兰州中瑞工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书中，工程费用按照一类取费标准计取了企业管理费、利润及措施项目全部费用是不合理的;企业管理费、利润及措施项费率基数应按照工程人工费计取。企业管理费是指建筑安装企业完成所承包工程获得的盈利。本次评估中，中瑞咨询公司将5＃楼、11＃楼产生的全部盈利由金璞一人拿走209881.49元是不合法的。况且异议人与金璞对劳务费的单价有明确约定，且为固定包干价，故金璞无权取得前述费用。答复:首先，依据《甘肃省建筑安装工程费用定额》（ＤＢＪＤ25-46-2013）第六章工程类别划分标准及说明，该项目5＃楼属于一类工程，企业管理费及利润及措施项目费理当按包工不包料工程的一类标准计取;因为该项目为包工不包料工程，企业管理费、利润及措施费基数就是按人工费为基数计取的;本次鉴定费用计算表中的利润，是申请人完成项目所对应的利润，不是工程全部利润;被申请人认为与申请人有劳务费单价的约定，且为固定包干价，我公司在鉴定过程中的证据资料中并没有此协议。

另查，一审庭审中森浩公司陈述原告没有进行5号楼、11号楼地沟工程，5号楼、11号楼二次结构工程，交工时不到位零星修补工程、室内清理、修补以及室外散水工程、卫生清理。原告则陈述其完成了二次结构工程，除此之外森浩公司陈述的其他未完成部分属实。同时，双方陈述二次结构工程包含在兰中瑞价鉴（2020）009号鉴定意见书中。

一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告金璞与被告森浩公司就案涉工程达成的口头劳务分包合同系双方经协商一致建立合同关系的真实意思表示，内容亦约定合法，合同合法有效，双方均应严格遵守并切实履行。现被告森浩公司主张案涉工程劳务费收取标准为每平方米75元，但原告对此不予认可。现森浩公司提交的录音仅能证明双方就此价格进行过协商，但不能证明双方就此达成了一致意见，故森浩公司该主张证据不足，本院不予采信。因此，原告有权就其完成的案涉劳务费用申请鉴定。经原告申请，兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出兰中瑞价鉴（2020）009号《榆中县大名城合盛嘉园4#地块5#楼及11#楼砌筑及抹灰工程劳务费鉴定意见书》及异议回复，该份鉴定意见书系依据该项目施工图纸并结合现场实地勘验记录及鉴定规范的要求得出，鉴定机构具备相应鉴定资质，鉴定程序亦符合法律规定，故对该鉴定意见书，本案予以采纳。

关于被告森浩公司应向原告支付的劳务费总价款问题。首先，森浩公司主张原告并未完成地沟工程、二次结构工程、零星修补工程、室内清理与修补、散水以及卫生清理工程，导致森浩公司找第三人来完成而另行支出劳务费274272元，该笔费用应从原告的劳务费中予以扣除。本院认为，结合双方在庭审中的陈述及案涉鉴定意见书内容可知，除了二次结构工程包含在鉴定意见书中，森浩公司主张的其他原告未完成的部分均没有包含在此次鉴定中，故森浩公司主张的除二次结构工程以外的未完成部分不应在本次鉴定的总劳务费中予以扣除。对于二次结构工程29419.38元，在鉴定机构现场实地勘验时，森浩公司对此提出了异议，认为该部分原告未施工。现原告提供的录音证据亦不能证明其完成了该部分施工，其应承担举证不能的法律后果，故该笔费用不应计算在原告的劳务费总价款内。其次，关于鉴定意见书中的争议项，即5#楼21-37轴卫生间一层找平层与5#楼八层以下32个飘窗板、卧室所带阳台栏板支模板、浇筑混凝土。本院认为，原告主张其完成了上述争议项的施工，但其仅提供了录音，该证据无法证明其主张的成立，其应承担举证不能的法律后果，故上述争议项合计27478.3元不能计算在原告的劳务费总价款内。第三，森浩公司认为原告无权取得鉴定意见书中载明的企业管理费139888.94元、利润209881.49元、措施项目费111217.31元。本院认为，案涉鉴定意见书写明了本案鉴定套用定额，且载明因为该项目为包工不包料工程，企业管理费、利润及措施费基数就是按人工费为基数计取的，故企业利润费和利润、措施项目费都应计入劳务总价，森浩公司对上述费用提出异议，缺乏依据，本院不予采纳。综上，被告森浩公司应向原告支付的劳务费为1572316.93元（1624492.46元+4722.15元-29419.38元-27478.3元=1572316.93元），扣除森浩公司已向原告支付的劳务费1165500元，森浩公司尚欠原告劳务费406816.93元。因此，本院对原告主张的劳务费406816.93元予以支持，对被告森浩公司的反诉请求不予支持。

关于原告要求被告连增霖承担连带付款责任的请求，原告陈述其要求连增霖承担连带付款责任的依据是其与连增霖之间的通话录音。但保证合同应当采用书面形式，而本案原告并未提供证据证明其与连增霖之间达成过书面的保证合同或连增霖出具过书面的保证书，因此原告要求连增霖承担连带付款责任于法无据，故对原告该项请求，本院不予支持。

据此，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告甘肃森浩建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向原告金璞支付劳务费406816.93元；二、驳回原告金璞的其他诉讼请求；三、驳回被告甘肃森浩建筑劳务有限公司的反诉请求。

本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人森浩公司二审中提交了如下三组证据:第一组证据：律师调查令、建设厅公告、建设工程计价规则。证明目的：向甘肃省建设工程造价站咨询调查砌砖、抹灰、屋面粉刷及地沟部分的砌砖、粉刷等劳务费用取费标准和范围，甘肃省建设工程造价站回复：在《建设工程计价规则》中明确规定建设安装工程费用是指建设工程施工发承包的工程造价，按照费用构成要素和工程造价形成划分为两类，一、按照费用构成要素；由人工费、材料费（包含工程设备费）、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。二、按照工程造价形成由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成。故兰州中瑞工程造价咨询有限公司对榆中县砌筑及抹灰等工程的工程量的评估错误，套用《建设工程计价规则》将对建筑施工企业的取费标准错误套用到金璞个人劳务。第二组证据：裁判文书网下载的案例。证明目的：从相关案例反映建设工程劳务合同纠纷，诉争标的为劳务费用并非工程款不应当进行工程造价鉴定。劳务费的计价方式为面积×单价。第三组证据：国网发布的劳务分包单价。证明目的：国网针对工程劳务分包有发布的单价，对劳务费用的评估应当依据官网发布的单价计算。

被上诉人提交了一份证据，甘肃省住房和城乡建设厅发布的《甘肃省建筑安装工程费用定额》的通知，即甘建价〔2013〕585号文件，证明目的：本案企业管理费、利润、措施项目费的计费依据。

双方在质证中均认为对方在二审时提供的证据不是新证据，故拒绝质证。

本院审理查明的本案基本事实与原审法院认定的基本事实一致。

本院认为：综合双方的诉辩主张，本案争议的焦点有二:一、原审认定的本案主要事实是否正确，即案涉工程劳务费是否应以每平方米75元计；二、是否应以劳务费鉴定意见书为依据判决，企业管理费、利润、措施项目费460987.74元是否应计入劳务费。关于争议焦点一，金璞与森浩公司因案涉工程劳务分包达成口头协议后，在实际施工中和施工结束后，因双方对该劳务工程的计价标准和劳务总价均产生异议，遂诉至原审法院。故原审法院在双方当事人未签订书面劳务分包合同，且对案涉工程劳务费存在争议的情况下，根据原告申请，依法委托鉴定机构对案涉劳务费进行鉴定，未以被告主张的每平方米75元计并无不当；关于争议焦点二，本案鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，且在现场勘验中，上诉人与被上诉人均对案涉劳务工程的具体项目进行了签字确认，鉴定机构对双方无异议的部分进行了鉴定，对有异议的部分进行单列，原审法院依法进行了认定和判决。至于企业管理费、利润、措施项目费460987.74元是否应计入劳务费的问题，经查，兰州中瑞工程造价咨询有限公司兰中瑞价字〔2021〕2号《关于榆中县砌筑及抹灰工程劳务费鉴定意见书“兰中瑞价鉴（2020）009号”异议书的答复》中认为：因为该项目为包工不包料工程，企业管理费、利润及措施费基数就是按人工费为基数计取的。故原审法院依据鉴定意见将企业管理费、利润、措施项目费460987.74元计入劳务费依法判决亦无不当。综上，上诉人森浩公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款（一）项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费8800元,由上诉人甘肃森浩建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长谢瑛

审判员马晓燕

审判员雷红荣

二〇二二年四月二十五日

法官助理李夏

书记员张玲