【审判规则】  

行为人以非法牟利为目的，明知是毒品氯胺酮仍出售的行为构成贩卖毒品罪。鉴于行为人贩卖毒品被公安人员发现后，为了逃避，抗拒抓捕，在逃跑过程中使用随身携带的枪支朝公安人员射击，属于使用武器掩护毒品犯罪的行为，具有极大的社会危害性和人身危险性。同时，有证人证实行为人存在携带枪支贩卖毒品的主观故意，极大的危害了毒品管理制度及社会管理秩序。因此，应对行为人以贩卖毒品罪加重处罚。　

【关 键 词】

刑事　妨害社会管理秩序　贩卖毒品　加重处罚　持有枪支　氯胺酮　持枪射击

【基本案情】

2015年3月，莫XX在接到购毒者购买氯胺酮的电话后，于次日，随身携带一把从越南人手中购得的手枪和“K粉”、“冰毒”到约定地点（东兴市东兴镇新华路凯迪阳光假日酒店）进行交易。莫XX以二百元的价格将毒品出售给王X，交易结束后因被公安人员发现，王X被当场抓获，公安人员当场在王X身上搜出毒品氯胺酮2.48克。

此后，莫XX在逃跑过程中使用持有的枪支朝公安人员方向射击，而后将其身上携带的其他毒品丢在东盟大道的花带内，最后在跑到一个十字路口欲抢车逃走时被民警抓获，公安人员从其身上缴获一支手枪和三发子弹。根据对枪支、弹药作出的鉴定结论，显示莫XX持有的手枪属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的能够以火药为动力发射制式子弹的枪支，三发子弹是弹药。并且通过调取的监控视频，在公安人员抓捕莫XX的过程中，莫XX于东兴市广场路一巷与新华路交叉路口处朝追捕的公安人员开了一枪，子弹在道路上有摩擦的火花产生。

公诉机关以莫XX犯贩卖毒品罪，提起公诉。

【争议焦点】

犯罪分子携带枪支贩卖毒品，案发后为逃避抓捕，持枪射击公安人员。案件发生后，根据民警的搜查笔录，鉴定报告、监控录像以及购买者提供的证人证言等证据，证明犯罪分子主观上具有贩卖毒品的故意。此种情况下，对犯罪分子应否加重处罚。

【审判结果】

一审法院判决：被告人莫XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。

被告人莫XX不服一审判决，以其携带的枪支是因租住的地方已经退房，枪支无处安放，遂随身携带，而无主观携带枪支进行贩毒的故意为由，提起上诉，请求依法改判。

公诉机关述称：原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，审判程序合法，建议人民法院驳回上诉人莫XX的上诉请求，维持原审判决。

二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。

【审判规则评析】

贩卖毒品罪，是指明知是毒品而故意实施贩卖的行为。根据《中华人民共和国刑法》的规定，对毒品犯罪，应加重处罚的情节有：1.涉案毒品鸦片达一千克以上的、海洛因或甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；2.毒品犯罪集团的首要分子；3.参与有组织的国际贩毒的；4.武装掩护毒品犯罪的；5.以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的。其中，武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品，是指罪犯在走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中，自己携带枪支弹药或者雇佣武装人员进行押送、掩护、警戒等，随时准备与国家执法机关和执法人员进行武力对抗的行为。因武器本身的危害性，持有或携带武器掩护贩毒的行为，不仅给公共机关侦破案件带来阻碍，亦会危害社会公众的生命安全，扰乱社会经济秩序。因此，从遏制恶性犯罪案件发生的角度出发，违法持有武器装备并在贩卖毒品时用以抗拒公安机关的抓捕，或者雇佣人员携带武器装备或动用武装力量以保护、掩饰走私、贩卖、运输、制造毒品的，无论数量多少，均应加重处罚，判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

行为人明知自己持有的是毒品而以牟利为目的出售的行为，构成贩卖毒品罪。行为人应约与购买者进行毒品交易后，被公安人员发现，为了抗拒公安人员的抓捕而用随身持有的枪支朝公安人员的方向射击，以掩护其逃脱公安人员的追捕，公然与公安人员进行武装对抗的，属于武装掩护贩卖毒品的犯罪行为，其行为对社会秩序和人民的财产安全均产生了极大的危害后果。根据上述对贩卖毒品罪加重处罚情节的分析，行为人的行为已具备加重处罚情节，对其依法应以贩卖毒品罪加重处罚。

【适用法律】

《中华人民共和国刑法》第五十九条 没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

第六十八条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

【法律文书】

拘留通知书 逮捕决定书 刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事上诉状 刑事一审判决书 刑事二审裁定书

【效力与冲突规避】

指导性案例　有效　参照适用

莫XX贩卖毒品案

【案例信息】

【中 法 码】刑法分则·妨害社会管理秩序罪·走私、贩卖、运输、制造毒品罪·走私、贩卖、运输、制造毒品罪·客观行为·贩卖毒品 (S08080802021)

【案    号】 (2015)防市刑一终字第75号

【罪    名】 走私、贩卖、运输、制造毒品罪

【判决日期】 2015年11月26日

【权威公布】 最高人民法院公布：毒品犯罪及吸毒诱发次生犯罪十大典型案例（2016年6月23日）

【检 索 码】 P1017+7342GXFC++0415B

【审理法院】 广西壮族自治区防城港市中级人民法院

【审级程序】 第二审程序

【审理法官】 钟健 李振生 陈之焱

【公诉机关】 广西壮族自治区东兴市人民检察院

【上 诉 人】 莫XX（原审被告人）

【裁判文书原文】  (如使用请核对裁判文书原件内容)

《刑事裁定书》

原公诉机关：广西壮族自治区东兴市人民检察院。

上诉人（原审被告人）：莫XX，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。

辩护人：莫玮峰，广西北仑律师事务所律师。

辩护人：张超蓝，广西北仑律师事务所律师。

广西壮族自治区东兴市人民法院审理广西壮族自治区东兴市人民检察院指控被告人莫XX犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年十月十日作出（2015）东刑初字第182号刑事判决。原审被告人莫XX不服，提出上诉。本院于2015年10月23日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派代检察员何馨出庭履行职务，上诉人莫XX及其辩护人莫玮峰、张超蓝到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2015年3月15日晚，被告人莫XX接到购毒者王X要求购买毒品氯胺酮的电话后，于次日凌晨在约定地点东兴市东兴镇新华路凯迪阳光假日酒店将1小包毒品氯胺酮卖给王X，得款200元。二人交易结束后被民警发现，王X被当场抓获，民警从其身上缴获疑似毒品“K粉”（净重2.48克，从中检出氯胺酮）1小包。被告人莫XX当即逃跑，并拔出随身携带的一支手枪上膛后朝民警追来的方向射击，随后逃至东兴市实验学校北侧与东兴市东盟大道之间的花带内将身上的疑似毒品“冰毒”3包（共净重5.23克，从中均检出甲基苯丙胺）、疑似毒品“K粉”1包（净重0.79克，从中检出氯胺酮）等物丢弃。后被告人莫XX逃至东兴市东盟大道与民族路交叉路口处欲拦车逃跑时被民警抓获。民警从其身上查获1支手枪和3发子弹。经鉴定，涉案的手枪是符合《中华人民共和国枪支管理法》规定，能够以火药为动力发射制式子弹的枪支，3发子弹是弹药。

原判认定上述事实的证据有：

1、户籍证明，证实被告人莫XX的身份情况，其在作案时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。

2、搜查笔录，证实民警从王X身上搜出疑似毒品1小包，从莫XX身上搜出手枪1支、子弹3发、人民币200元，并对上述物品予以扣押。

3、称量证明及照片，证实从王X处查获的疑似毒品“K粉”净重2.48克；被告人莫XX丢弃在花带内的疑似毒品“冰毒”共净重5.23克，疑似毒品“K粉”净重0.79克。

4、提取毒品送检笔录，证实民警将缴获的疑似毒品全部提取送检。

5、提取笔录、现场检测报告书，证实案发后，民警从莫XX处提取新鲜尿液作为检材送检。经检测，莫XX的氯胺酮、吗啡、甲基安非他命检验结果均呈阳性。

6、通话记录，证实2015年3月15日25时许至16日3时许期间，被告人莫XX与王X有过多次通话联系。

7、抓获经过，证实2015年3月16日，民警在对涉嫌毒品交易的被告人莫XX及购毒者王X实施抓捕过程中，被告人莫XX从腰间拔出一把手枪上膛并朝民警方向开枪拒捕。后民警追至东兴市东兴镇东盟大道与民族路交叉路口处将意图拦车逃跑的被告人莫XX抓获，并当场缴获手枪1支、子弹3发等物，后在附近的花带内发现莫XX逃跑时丢弃的毒品等物。

8、现场勘验检查笔录、现场照片、现场方位示意图，证实毒品交易现场位于广西东兴市东兴镇新华路凯迪阳光酒店门前；经勘查，在新华路往东兴市政府广场路一巷往东方向约10米处斑马线与一井盖之间发现疑似弹痕1个，在青少年活动中心东侧第三级阶梯上发现弹壳1枚，在东兴市实验学校北侧与东盟大道之间的花带内发现有丢弃物品，包括蓝色瓶子1个、铁盒1个（内装有4包晶体状疑似毒品）、诺基亚手机1台、电子称1个。

9、辨认现场笔录，证实莫XX辨认出其贩卖毒品的地点位于东兴市东兴镇凯迪阳光假日酒店门口，其丢弃毒品、手机等物的地点位于东兴市实验学校北侧与东兴市东盟大道之间的花带内。

10、辨认笔录，证实王X辨认出将毒品卖给其的男子为莫XX。

11、检验报告，证实经检验，从送检的疑似毒品“K粉”中均检出氯胺酮，从疑似毒品“冰毒”中均检出甲基苯丙胺。

12、枪支、弹药鉴定书，证实涉案的枪支是符合《中华人民共和国枪支管理法》规定，能够以火药为动力发射制式子弹的枪支，3发子弹是弹药。

13、监控录像、天网监控视频，证实被告人莫XX与王X进行毒品交易及民警追捕莫XX的过程；被告人莫XX在东兴市广场路一巷与新华路交叉路口处朝追来的民警方向开了一枪，子弹打在地上擦出火花，后其在东兴市民族路与东盟大道交叉路口欲抢车逃跑时被民警抓获。

14、证人王X的证言，证实2015年3月16日凌晨1时许，其打电话向一名手机号码为155××××8489的男子购买了100元毒品“K粉”。同日凌晨3时许，其再次打电话给那名男子要求购买200元的毒品“K粉”，后约定在东兴市新华路凯迪阳光酒店旁边交易。交易结束后其被公安民警抓获。

15、证人林X的证言，证实2015年3月16日凌晨4时许，其驾驶面包车从东兴市民族路正欲穿过东盟大道时，突然有一名男子跑出来要求其打开车门，并用手拉副驾驶室的门。之后该名男子被公安抓获。

16、被告人莫XX的供述和辩解，2014年其曾向一名越南人购买了一支手枪。2015年3月15日21时许，其接到“阿牛”的电话要求购买毒品“K粉”，因其租住的公寓已经退房，无处藏枪，为以防万一，其就把手枪带在身上防身。次日凌晨3时许，其在东兴市东兴镇新华路凯迪阳光假日酒店门前卖了200元“K粉”，后民警被发现，其就逃跑并用手枪向民警追来的方向开了一枪。后其将身上携带的“K粉”、“冰毒”等物丢在东盟大道的花带内。之后其跑到一个十字路口欲抢车逃跑时被民警抓获。

原判认为，被告人莫XX违反国家毒品管理法规，武装掩护贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人莫XX归案后如实供述自己的犯罪事实，在庭审在自愿认罪，依法可以从轻处罚。扣押在案而未随案移送的款物由扣押机关依法处理。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（三）项，第五十九条，第六十七条第三款的规定，判决：被告人莫XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。

上诉人莫XX及其辩护人提出，上诉人莫XX没有武装贩卖毒品的故意，其行为不构成武装贩卖毒品。请求二审法院改判。

防城港市人民检察院认为原判认定莫XX的行为构成贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，莫XX的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定上诉人莫XX武装掩护贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审法院庭审举证、质证，可以作为定案的依据。二审审理期间，上诉人莫XX及其辩护人没有提交新的证据，本院对原判所认定的事实和证据予以确认。

本院认为，上诉人莫XX违反国家毒品管理法规，武装掩护贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人莫XX及其辩护人称莫XX没有武装贩卖毒品的故意，其行为不构成武装贩卖毒品请求改判意见，经查，上诉人莫XX在贩卖毒品时携带枪支，毒品交易完成后公安抓捕时向公安人员开枪射击拒捕，该行为属武装掩护贩卖毒品行为。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（三）项的规定，武装掩护贩卖毒品的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原判已在法定量刑幅度最低刑量刑，故该上诉意见不成立，本院不予采纳。出庭检察员认为原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法的出庭意见，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。